הפרופסור משה כהן אליה: במצב של משבר חוקתי, "האדם הוא החוק". מונטסקיי…
הפרופסור משה כהן אליה: במצב של משבר חוקתי, "האדם הוא החוק". מונטסקייה אמר פעם שהשופטים הם "הפה של החוק". מונטסקייה התכוון כמובן לכך שכל תפקידם של השופטים הוא לומר למה התכוונו המחוקקים. אבל בעידן שבו אנחנו חיים, האנשים שלקחו לעצמם את הכוח לומר מהו החוק הופכים להיות החוק עצמו. ח"כ אפרת רייטן הגדילה בעבר לעשות כשאמרה שהיועמ"שית, גלי בהרב-מיארה, "היא החוק".
למעשה, עמית החיל בפסיקתו בנושא נציב שירות המדינה וכן במהלכים שבהם נקט בעניין מועצת הרשות השניה - את הדוקטרינה של המשפטן הנאצי קרל שמיט בדבר "המצב החריג". לפי דוקטרינה זו, שלעתים נעשה בה שימוש כדי לבסס את רעיון "הדמוקרטיה המתגוננת", במצב החריג אין חוק, אלא יש מאבק כוח בין "אויב" לבין "אוהב". עמית פועל כאילו אין חוק, והוא עושה כל מה שנראה לו כנדרש בשם התפיסה של "בית משפט מתגונן".
אז אם אכן אנחנו ב"מצב החריג", ואין כאן חוק אלא מאבק כוח, גם לממשלה יש זכות לפעול מתוקף אותה דוקטרינה. כי אם עמית פועל בניגוד חזיתי ללשון החוק ורומס אותה ברגל גסה, מדוע שהממשלה לא תפעל באותו אופן כלפי פסיקותיו המבזות את לשון החוק ומחללות את עקרון היסוד בדמוקרטיה בדבר ריבונות העם? הרי המהלך של עמית מבוסס בעצמו על הרעיון שאין כאן חוק.
במצב של משבר חוקתי אנו נוהגים להחיל את "מבחן המאבטח". נניח לרגע שבג"ץ פוסק שעל ראש הממשלה לפטר את השר בן גביר, וראש הממשלה מסרב לעשות כן. נניח שבן גביר מגיע לפתח המשרד לביטחון לאומי וניצב מול המאבטח. השאלה היא מה יעשה המאבטח: האם הוא ימנע מהאזרח בן גביר להיכנס, או שמא יאפשר לשר בן גביר לפקוד את משרדו? במצב כזה, המאבטח מגלגל את השאלה כלפי מעלה עד שהוא מגיע אל האחראי על מערך האבטחה. האבטחה האישית מתבצעת על ידי היחידה לאבטחת אישים, שהיא חלק משירות הביטחון הכללי. כלומר, ראש השב"כ יחליט למי הוא מציית.
לכן היה חשוב כל כך להגמוניה הישנה להילחם נגד מינויו של זיני לראשות השב"כ, משום שהדבר עלול להשפיע לרעה על כוחה של אותה הגמוניה בשעת משבר חוקתי. כי במשבר חוקתי ההחלטות מתקבלות לא על פי החוק, אלא על פי נאמנויות. רונן בר היה נאמן להגמוניה הישנה ולבג"ץ, שהוא המכשיר הפורמלי המשמר את מוקדי הכוח שלה, ואילו דוד זיני יהיה, ככל הנראה, נאמן להגמוניה החדשה, שהממשלה מייצגת אותה יותר מכל.